вернуться на главную
ПАРАЛЛЕЛЬНЫЙ ИМПОРТ: ПРАВО ПРОТИВ ЭМОЦИЙ
В статье М.В.Лабзина (юридическая фирма «Лабзин и партнеры», Москва maxim@labzin.com) рассматривается одна из наиболее актуальных, острых и глубоких проблем правовой охраны товарных знаков. Автор обосновывает необходимость защиты интересов правообладателей и высказывается в пользу запрета параллельного импорта.
Ключевые слова: товарный знак, правообладатель, параллельный импорт.
PARALLEL IMPORT: LAW AGAINST THE EMOTIONS
In the article of M.V.Labzin (legal firm «Labzin and рartners», Moscow maxim@labzin.com) one of the most actual, urgent and deep issue of legal protection of trademarks is considered. The author proves the necessity of enforcement of interests of the rightholders and expresses his opinion in favor of interdiction of parallel import.
Key words: trademark, legal owner, parallel import.
В начале 2000-х гг. вопрос о законности параллельного («серого») импорта товаров вышел за рамки узкоспециального предмета регулирования и стал интересовать все большее число правоведов, которые все чаще переходили к его анализу с позиций общих принципов законодательства и права. Появились решения Верховного суда, Конституционного суда Российской Федерации, а впоследствии и прогремевший на всю страну прецедент конфискации автомобиля «порш кайен», повлекший соответствующие разъяснения Высшего арбитражного суда Российской Федерации о том, что так применять закон нельзя.
В битве, в которой сошлись, с одной стороны, параллельные импортеры, не имеющие согласия на ввоз товара правообладателя, а с другой – правообладатели вместе с официальными дилерами и дистрибьюторами, главным оружием были формулировки законов, а полем сражения стали суды всех уровней. Подробный анализ позиций сторон в этой битве вряд ли сохраняет свою актуальность, поскольку она уже закончена: суды окончательно определили победителя. И в целом таковым был признан правообладатель.
Многочисленные судебные прецеденты в настоящее время свидетельствуют, что законодательство о товарных знаках и положения о защите исключительных прав должны применяться в следующем их смысле. Правообладатель товарного знака имеет исключительное полномочие на ввоз из-за рубежа на территорию Российской Федерации его собственного товара, на котором товарный знак был применен им или с его согласия, а сам товар был правомерно введен в оборот на территории какой-либо другой страны, не России. Неразрешенный ввоз таких товаров правообладателя в Россию (его мы и называем параллельный или «серый» импорт) является нарушением исключительного права на товарный знак, но при этом не образует состав административного правонарушения. То есть правообладатель имеет право запрещать такой ввоз его собственного товара посредством иска о защите гражданского права и требовать выплаты компенсации, но к административной ответственности (а тем более уголовной) импортера и российского продавца товара привлечь нельзя1.
1 Следует согласиться с тем, что неприменение административной ответственности за параллельный импорт хотя и имеет некоторые общеправовые основания (отсутствие вреда публичным интересам), но плохо согласуется с буквой соответствующих положений КоАП, находящихся в нормативном единстве с соответствующими положениями ГК РФ.
Особо активные защитники интересов параллельных импортеров еще продолжают махать после драки кулаками и напоминать нам все неясности формулировок закона с противоречиями между их буквальными значениями, пытаясь показать, насколько неправыми оказались наши суды. Но всерьез относиться к такому поведению и снова возвращаться к законченной судебной битве уже, кажется, не имеет смысла.
Однако грядет новая битва – в сфере политики и экономики, полем для которой станет пресса, «круглые столы», кулуарные беседы. В популярном бизнес-журнале «Деньги», № 15 (822), вышедшем 18 апреля 2011 г., уже появилась статья, взывающая к общественному мнению с целью убедить в абсурдности и несправедливости закона, который запрещает параллельный импорт, и в жадности правообладателей, которую следует сдерживать. А от отдельных сотрудников Федеральной антимонопольной службы России послышались заявления о том, что они считают параллельный импорт полезным явлением и что следует ждать соответствующей законодательной инициативы по исправлению закона.
Но в каждом случае прямого и острого столкновения противостоящих интересов, а тем более в ситуации, когда упреки обращены к законодателю, правовая наука не должна оставаться в стороне, а обязана обратиться к объективным условиям гражданского оборота, общим принципам права и сути конфликтных правоотношений. Как сказал профессор права М.Д.Шаргородский, «юриспруденция как наука начинается там, где она говорит законодателю нет» .
Попытаемся сделать это и мы. Прежде всего следует определить, с какими отношениями мы имеем дело и в чем состоят интересы их сторон. Итак, ключевой фигурой противостояния является правообладатель, имеющий правовую охрану своего товарного знака в разных странах, на территории которых в гражданском обороте находится его товар, обозначенный им же этим товарным знаком. Возможно, правообладатель имеет не одно, а несколько производств своего товара, сосредоточенных в разных странах мира.
При таком уровне развития бизнеса правообладатель зачастую оказывается в ситуации, когда его товарный знак охраняется, а товары обращаются на разных рынках. И мы имеем в виду не столько государственные границы, сколько разные экономические условия, существующие на тех или иных территориях, на которых могут значительно отличаться:
затраты на производство товара, включая стоимость материальных и трудовых ресурсов;
затраты на маркетинг и рекламу;
нормативно установленные требования и условия производства и выпуска товаров;
валюта;
состояние рынка конкурирующих товаров, потребительский спрос и, соответственно, возможности позиционирования своего товара на рынке.
Кроме того, между одними государствами есть таможенные границы, таможенные пошлины и т.п., а между другими их нет.
Экономисты наверняка назовут и другие факторы, создающие иногда огромную разницу экономических условий на той или иной территории. Но ясно одно: названные условия либо предопределяют для правообладателя объективную необходимость, либо дают ему потенциальную возможность продавать товар под соответствующим товарным знаком в разных странах по разной цене. И эта разница может быть весьма существенной.
Очевидно, например, что если правообладатель является международной корпорацией, у которой производство товара под одним и тем же товарным знаком находится как в Китае, так и в Европе, то он будет не в состоянии обеспечить одинаковую отпускную цену товаров со своих заводов. На китайском рынке по европейской цене товар не будет востребован, а продажа в Европе по китайской цене будет убыточной. И то, и другое обанкротит местные заводы. Одинаковая средняя цена приведет к таким же последствиям, только чуть медленнее.
Основные же страсти при обсуждении рассматриваемого конфликта разгораются из-за поведения правообладателя, который не связан объективными экономическими условиями, но стремится извлечь максимальную выгоду от продаж товара на конкретном рынке. И если этот рынок готов потребить товар по более высокой цене, чем та, которая превышает и затраты, и обычные нормы прибыли, то правообладатель, не желая упускать возможность обогащения, устанавливает максимальную цену, нисколько не заботясь о потребителях. Появляется эмоциональный упрек в его жадности.
Разумеется, все эти экономические возможности определять максимально допустимую цену на соответствующем рынке исчезают, если на этот рынок, помимо воли правообладателя, начинает поступать его же товар, но с другого рынка, где он был куплен импортером по дешевой цене и по дешевой же цене продается на данном рынке.
Таким образом, мы имеем дело с экономическим интересом правообладателя товарного знака избежать так называемой внутрибрендовой конкуренции, при которой потребители вследствие более низкой цены переключаются с товаров правообладателя, произведенных в одной стране, на его же товары под тем же товарным знаком, но произведенных в другой стране. В результате поток товаров через сети уполномоченных торговых представителей в данной стране иссыхает, а правообладатель лишается возможности устанавливать на разных региональных рынках разную цену и вынуждается к тому, чтобы на всех рынках она была примерно одинаковой вне зависимости от объективных экономических условий и потенциальных маркетинговых возможностей.
Как уже отмечалось, в настоящее время этот интерес правообладателя находится под защитой территориального (внутрироссийского) принципа исчерпания исключительного права (ст. 1487 ГК РФ). Согласно этому принципу введение товара в гражданский оборот за пределами России не влечет такого исчерпания права на охраняемый в России товарный знак, и ввоз в Россию маркированного им товара правообладателя не может осуществляться без его согласия. Отсюда и проистекает единообразная правовая позиция судов, о которой было сказано выше.
Точно такой же принцип действует и в Европе, но с той разницей, что зона Евросоюза (ЕС) рассматривается как единое рыночное пространство, где при продаже в любой стране право на товарный знак во всех странах ЕС исчерпывается, но несанкционированный ввоз из-за пределов ЕС является нарушением исключительного права. Иными словами, правовое решение рассматриваемого вопроса при сравнении России и отдельно взятой страны ЕС имеет разницу, а при сравнении России с территорией ЕС разницы нет.
В этой связи доводы о том, что Россия в рассматриваемом вопросе находится в каком-то особом положении, явно преувеличены и похожи на попытку ввести общественность в заблуждение. Если России удастся со временем образовать подобное единое рыночное и экономическое пространство, например, с Белоруссией и Казахстаном, то тем самым сложатся предпосылки, позволяющие установить в ЕС региональный принцип исчерпания.
Также в мировой практике много примеров мирового принципа исчерпания права, когда законодательство соответствующей страны не предоставляет защиту тому интересу правообладателя, о котором мы говорим.
Запрет параллельного импорта позволяет правообладателю проводить централизованную маркетинговую политику, привлекая для этого коммерческие организации, которым он дает согласие на ввоз и дальнейшую продажу товаров. Они же, как правило, осуществляют техническое обслуживание товаров, если товары того требуют, участвуют в рекламе и вообще являются торговыми представителями правообладателя, образуя сеть, неся затраты и получая прибыль. Их интерес, конечно, тоже заключается в отсутствии конкуренции с товарами правообладателя из других стран, которые будут продаваться по более низкой цене неуполномоченными импортерами и, возможно, в ненадлежащем состоянии. Иное может привести к их разорению. Например, когда правообладатель, несмотря на конкуренцию со своими собственными товарами, ввезенными без его согласия, тем не менее по экономическим причинам будет не в состоянии уменьшить продажную цену, по которой он передает товар для официального ввоза в эту страну.
Противоположные интересы имеют потребители. Основное их желание – купить оригинальный товар подешевле. О других своих рисках их основная масса не задумывается, так же, как и об обоснованности цены товара, поступившего на рынок России. Этому желанию в полной мере соответствует деятельность лиц, которые без разрешения правообладателя ввозят и продают по более низкой цене его товар, такой же и под тем же товарным знаком, как и у официальных торговых представителей.
Сферу интересов таких «серых» импортеров составляют возможности побыстрее распродать ту или иную партию товаров. Они далеки от маркетинговой политики, участия в рекламных акциях, как правило, не обеспечивают должный уровень сервиса, а зачастую вообще представляют собой фирмы с весьма коротким периодом жизни. Иногда даже не разница себестоимости производства в отдельных странах и не корысть правообладателя обусловливают разницу в цене товаров у официальных и «серых» импортеров, а именно тот факт, что «серые» импортеры не несут многих затрат, которые ложатся на официальных импортеров.
Следует при этом признать, что нарушения прав потребителей более вероятны при покупке товаров, попавших на рынок по «серым» схемам, чем через уполномоченных импортеров. Ведь при несанкционированном ввозе ни правообладатель, ни официальные продавцы, имеющие интерес сохранить репутацию товарного знака и товара, не контролируют ни его качество на момент ввоза, ни истечение срока хранения, ни техническую адаптированность под нужды российского потребителя, ни иные параметры. И хотя этот товар произведен правообладателем, какова была его судьба до ввоза на российский рынок, потребитель не знает, а для неофициального продавца это и неважно.
Однако если выделить из вышесказанного главные противостоящие друг другу интересы, о защите которых должен в первую очередь подумать законодатель, то следует назвать следующие. С одной стороны, это интерес правообладателя извлечь максимальную прибыль от узнаваемости и репутации его товарного знака на отдельно взятых рынках, с другой – интерес потребителей покупать товар по более низкой цене, да и вообще покупать его, если по какой-то причине он правообладателем на данном рынке официально не представлен. При такой постановке вопроса проявляется присущее праву интеллектуальной собственности общее противоречие между частным и общественным интересом, при котором охрана интеллектуальной собственности ограничивает оборот продуктов и ведет к их удорожанию.
Конечно, ни тот, ни другой интерес не должен быть проигнорирован при правовом анализе, но при ответе на поставленный вопрос о запрете или разрешении параллельного импорта выбрать придется только один. Иных вариантов не видится2. При этом, представляется, следует воздержаться от взгляда на закон только как на инструмент экономической политики государства.
2 Региональный принцип исчерпания права выглядит неким компромиссом только на первый взгляд. Во-первых, он все-таки запрещает параллельный импорт извне региона. Во-вторых, этот регион не определяется произвольно, а является неким единым рыночным пространством с той или иной степенью связанности территорий государств.
Полагаю далеко не очевидным, что вопрос о необходимости защиты того или иного частного интереса необходимо решать исходя только из экономических соображений и места страны в мире: зависит она от импорта или нет. Ведь вопросы должного содержания правовых норм переплетаются также с вопросами содержания других социальных норм, а также с общими принципами правового регулирования и, наконец, с некими минимальными требованиями естественного права, стоящего над законом. Без учета этого публичный интерес будет преобладать над частным, к чему следует относиться очень настороженно. Тем более недопустимо ради удовлетворения публичного интереса в том или ином вопросе наносить ущерб стройности и согласованности принципиальных положений частного права, поскольку возникающие противоречия вредят всей правовой системе3.
3 Интересные мысли о связи законности и справедливости, о вреде для правовой системы несправедливых и неисполнимых правовых норм см.: Фуллер Лон Л. Мораль права. М.: ИРИСЭН, 2007. С. 183 – 221.
Кроме того, в рассматриваемом вопросе невозможно с уверенностью определить, полезен или вреден для экономики запрет параллельного импорта. Дискуссии показали бесконечность и серьезность аргументов представителей обоих лагерей. Так, при запрете параллельного импорта потребители платят повышенную цену за ввозимые товары тех или иных торговых марок. А поскольку Россия является импортозависимой страной в отношении большинства товаров, получается, что российский потребитель кормит иностранных производителей. Однако разрешение параллельного импорта эту импортозависимость только поощрит, так как снизит цены на импортные товары и тем самым уменьшит привлекательность инвестиций в производство российского аналога, который мог бы успешно конкурировать с иностранным. Никто не придумал иного пути уменьшить зависимость от импорта, кроме как создать условия для развития своего производства. И не видится причин к тому, чтобы ограничиваться в этом только такими инструментами, как налоги и пошлины. Не следует также забывать, что предоставление защиты от параллельного импорта кормит не только правообладателя, но и сеть его официальных торговых представителей, а это постоянные рабочие места для россиян и становление желанного среднего класса, в ряды которого можно было бы записать владельцев и топ-менеджеров таких фирм.
Грубо говоря, вопрос о параллельном импорте в этой части требует задуматься над такой проблемой. Что лучше для экономического и социального климата нашей страны? Структурированный рынок импортной продукции с красивым фасадом, гарантиями технического обслуживания, качества, иных прав потребителей с соответствующим уровнем сервиса для них, но при этом и с более высокими ценами на товар, либо палаточный рынок, «черкизон», где каждый продавец сам за себя и преследует одну лишь цель – продать товар сегодня?
Итак, уходя от сугубо экономических рассуждений и обращаясь к сущности права на товарный знак в попытке обнаружить подходы к решению вопроса о параллельном импорте, вспомним прежде всего, что это право призвано обеспечить возможность индивидуализации товара в гражданском обороте. Стараясь отличить свой товар от похожих товаров других лиц, производители издревле применяли некие условные обозначения, обеспечивавшие распознавание их товара на рынке. Эти обозначения являлись для потребителей зашифрованной информацией о качестве и характерных свойствах товара конкретного производителя, его репутации. Потребители выбирали именно этот товар по известному им знаку, руководствуясь памятью, ожиданиями, потребностями и желаниями. Позднее пришло понимание, что известность товарного знака сама по себе значимый актив, а знак может нести не только информацию, но и некий образ, идею, ассоциации, побуждающие купить товар данного производителя даже потребителей, которые ранее вообще ничего не слышали о его качестве. И в дело пошли такие инструменты, как реклама и маркетинг, которые стали объектом отдельных инвестиций.
В результате товарный знак стал средством преобразования стараний, добросовестности и инвестиций производителя в потребительский спрос, который при умелом ведении дел с прибылью возвращает все вложения. Иными словами, товарный знак, имея информационную природу, несет в себе ту информацию для потребителей, полноту, ценность и известность которой придал правообладатель, а потому он и только он заслуживает извлечения дохода от покупки товара потребителями4.
4 Подробнее о товарном знаке как правовом средстве формализации охраняемых ассоциаций см.: Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики/Под общ. ред. В.А.Белова. М.: Юрайт-Издат, 2007. С. 590 – 597 (автор – С.А.Бабкин).
В этой связи исключительное право на использование товарного знака необходимо понимать глубже, чем в качестве юридически обеспеченной возможности отличать свой товар с помощью условного обозначения. Это право, запрещающее третьим лицам (конкурентам) использовать такое же или сходное обозначение, не позволяет им перенести на себя результаты труда и инвестиций производителя, обогатившись тем самым за его счет. Понятно, что несанкционированное присвоение результатов чужого труда вызывает острое чувство несправедливости, и пресечение этого является сильным правовым началом, проистекающим из глубин человеческого правосознания и порождающим правовые нормы в самых разных областях человеческой деятельности. Как гласит народная мудрость: «Чья корова, того и телец» . То есть право на товарный знак справедливо защищает результаты труда и инвестиций, которые воплощены в нематериальном объекте (некоем обозначении) подобно тому, как патентное и авторское право защищают результаты творческого труда и финансовых вложений от заимствования.
Правовой механизм защиты заключается в обеспечении правообладателя монополией на использование нематериального объекта посредством запрета всем третьим лицам использовать его и сходные с ним объекты, перечень которых является неопределенным. Под сходными объектами авторского права здесь понимаются производные произведения. Под сходными объектами патентного права – зависимые изобретения, полезные модели и промышленные образцы, а также решения с эквивалентными признаками. Под сходными средствами индивидуализации – настолько сходные с ними обозначения, что их использование приводит к реальной угрозе смешения товаров, работ, услуг и самих лиц в гражданском обороте. В этой связи интересна характеристика исключительного права, данная А. Пиленко: «Всякое патентное право генерично в том смысле, что оно имеет объектом некоторый genus, ряд конкретных решений данного типа. То же самое наблюдается и в авторском праве». «В области идей закон закрепляет за человеком гораздо больше, чем на сколько он, в сущности, претендует: и делает это закон из боязни, как бы иначе субъект не остался вовсе без защиты»5.
5 Пиленко А.А. Право изобретателя. М.: Статут, 2001. С. 648 – 649.
Исключительное право на товарный знак обладает таким же свойством. Указанная монополия избавляет ее обладателя от конкуренции на территории действия исключительного права с иным пользователем такого же или сходного объекта. Тем самым аппетиты правообладателя могут сдерживаться лишь наличием на рынке аналогов, не подпадающих под действие его прав, но не других пользователей такого же объекта. При этом никто не вправе императивно диктовать правообладателю продажную цену на его собственный продукт. И правообладатель, конечно, скорее всего определит максимальную цену продукта, по которой он может быть в достаточном количестве потреблен данным рынком. Более того, такая цена рассчитывается уже на этапе разработки продукта с целью определения рентабельности и разумных затрат на нее. И чем уникальнее, известенее или шире в объеме охраны тот или иной созданный объект интеллектуальной собственности, тем выше может быть цена на продукт, воплощающий в себе этот объект.
Таким образом, имущественная ценность исключительного права на использование объекта состоит в том, что его обладатель единолично извлекает всю выгоду из его востребованности у общества, и именно в этом заключается способ вознаграждения правообладателя и авторов. Любые попытки определить и нормативно установить разумную цену товаров и лицензионного вознаграждения противоречат сути исключительного права и являются произвольным вмешательством в частные дела, что не соответствует основным началам гражданского права и рыночной экономики.
Например, если автору литературного произведения будет угодно, он может просить у издателей за публикацию своего гениального, по его словам, труда совершенно неразумно большие деньги, а затем, не получив их, безвозвратно уничтожить все файлы, отказавшись от обнародования произведения6. И издатель, купивший у автора права, может по своему усмотрению выставить книгу по любой цене, какую он только сочтет целесообразной. Предмета для вмешательства в эти имущественные отношения со стороны законодателя не усматривается.
6 Встречаются, правда, высказывания, в которых слышится призыв считать авторов слугами общества, что, конечно, коренным образом противоречит положению в нем личности.
И даже в случаях, когда дело касается социально значимых изобретений (вплоть до вакцины против ВИЧ), мы должны признать рассматриваемое имущественное следствие исключительного права, позволив себе критиковать поведение правообладателя лишь с точки зрения морали и нравственности, но не его положение как монополиста, которое позволяет ему назначать любую цену. А предмета для критики аппетитов правообладателя относительно товарного знака нет вовсе. Права на него не ограничивают оборот изделий определенного вида и не влекут невозможности потребителей удовлетворить те или иные свои необходимые, а не просто желанные жизненные потребности. Потому что эти права, конечно, не препятствуют изготовлению и продаже точно такого же продукта, но без маркировки или с другим условным обозначением. Эти права препятствуют только тому, чтобы некое неуполномоченное лицо присвоило себе репутацию, известность и усилия правообладателя по выпуску и продвижению своего конкретного товара.
Исходя из указанной сути исключительного права глубочайшие правовые основания имеет п. 4 ст. 10 закона Российской Федерации «О защите конкуренции», указывающий, что запрет поведения, ограничивающего конкуренцию, не распространяется на действия по осуществлению исключительных прав. Эту норму следует понимать как правовой принцип и в том широком смысле, что интеллектуальная собственность сама по себе является законным ограничением конкуренции с правообладателем. Последний получает некую сферу монополии, которая включает целую область решений и объектов (в том числе и еще неизвестных) и при этом ограничивает оборот товаров, воплощающих эти решения и объекты.
Сторонники ограничений монополии правообладателя зачастую пытаются неверно и узко истолковать данную правовую норму, привлекая для этого п. 1 ст. 8 Конституции Российской Федерации о свободном перемещении товаров и поддержке конкуренции и п. 2 ст. 34 Закона о конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках. При этом не учитывается, что отрицание монополии обладателя исключительного права является, по сути, отрицанием самой интеллектуальной собственности (тоже подлежащей охране в силу п. 1 ст. 44 Конституции Российской Федерации), поскольку пока никому не удалось придумать иной способ ее охраны, кроме как через предоставление монополии.
Попытки предложить иные способы вознаграждения правообладателей, чем предоставление им монополии, были. Это и уплата всеми пользователями некоего процента от продажной цены, и финансовые поощрения из бюджета, и защита от недобросовестной конкуренции в каждом конкретном случае заимствования объекта. Но, как пишет А.А.Пиленко, «недостаточность всех перечисленных способов обеспечивать изобретателям вознаграждение [а инвесторам защиту вложений. – Прим. М.Л. ] заставила обратиться к системе выдачи так называемых патентов (привилегий) на изобретения [и исключительных прав на иные нематериальные объекты. – Прим. М.Л. ]7».
7 Пиленко А.А. Указ. соч. С. 54.
То есть никакой более удачной концепции, чем предоставление монополии, пока не выработано. Другое дело, что имеющаяся концепция дополнена разнообразными изъятиями из исключительного права, когда то или иное использование ради защиты общественных интересов объявляется законом полностью (без каких-либо обременений) или частично (с уплатой вознаграждения) свободным от действия исключительного права. Кроме того, в авторском и смежном праве развита система управления правами на коллективной основе, при которой уполномоченная организация заключает в интересах правообладателя договоры на использование и/или осуществляет сбор вознаграждения по определенным ставкам. Но все это не затрагивает суть самой концепции исключительного права. Там, где его полная защита обеспечивает максимальное удовлетворение частного имущественного интереса правообладателя за счет финансовых возможностей потребителей, но при этом не ставит под угрозу общественное развитие, нет и не может быть никаких изъятий. А от коллективного управления своими правами правообладатель может отказаться.
Как уже отмечалось, право на товарный знак не ограничивает возможности производства или сбыта товаров того или иного вида. Оно представляет собой защиту только условному обозначению, очерчивая монополию вокруг всех возможных действий по индивидуализации товара среди однородных товаров с помощью этого обозначения и сходных с ним. Правообладатель извлекает выгоду из содержания, свойств, качеств своего продукта лишь в той степени, насколько он выгодно отличается от однородного продукта другого производителя, а не в силу монополии на само содержание, внутреннее устройство, вид продукта, как это происходит при наличии патента. Но в большей степени он извлекает выгоду из того, насколько он был успешен в придании известности своему товарного знаку, которым этот продукт обозначен.
Таким образом, исключительное право на товарный знак действует в обычной для интеллектуальной собственности связке интересов. Оно, отстраняя третьих лиц от использования обозначения, обеспечивает правообладателю получение дохода, пропорционального популярности, удачности, известности этого объекта без создания барьеров к общественному развитию и даже не входя в противоречие с жизненно необходимыми интересами тех или иных категорий потребителей. В этом смысле товарный знак ближе к объектам авторского права, которые позволяют получить эстетическое удовлетворение, но не связаны с жизненными потребностями людей, как это бывает с объектами патентной защиты.
Никаких изъятий из сферы действия исключительного права здесь быть не может. И мы разошлись бы с принципами рыночной экономии, если бы встали на защиту имущественных интересов потребителей, которые сами по доброй воле переплачивают за товар, маркированный конкретным товарным знаком, имея при этом возможность выбрать другой однородный товар. А в ситуации, когда по какой-то причине однородного товара других производителей под другими товарными знаками на рынке нет, следует признать, что потребители находятся в заложниках каких-то иных причин, чем исключительное право на товарный знак.
Исходя из этого необходимо дать строгий и однозначный ответ на поставленный выше вопрос о том, какой же из двух интересов подлежит защите: интерес правообладателя извлечь максимальную прибыль из известности и узнаваемости своего товарного знака или интерес потребителей подешевле купить оригинальный товар под данным товарным знаком.
Интерес потребителей относительно стоимости товара не является юридически значимым для определения надлежащего содержания исключительного права на товарный знак. Иной ответ представляется основанным лишь на эмоциях, в основе которых лежит неприязнь к сверхдоходам, возлагаемым на якобы беззащитных потребителей. Такие эмоции не должны подменять логику и абстрактный юридический анализ. Кроме того, при ближайшем рассмотрении они оказываются безосновательными. Остается непонятным односторонний взгляд на проблему, когда ради интереса потребителей, которыми во многом движет гонка за гламуром и брендом, многим правообладателям, по сути, предлагается закрыть все свои заводы в развитых странах и оставить их только там, где производство обходится дешевле.
Это необъективный взгляд из толпы, которая жаждет любых продуктов по как можно более низкой цене и в целом не готова вознаградить правообладателей за какую-либо интеллектуальную собственность. А потому у юриста, как представляется, такой взгляд не может вызывать никакого сочувствия, хотя он и сам является потребителем. Потому что он не может не понимать со всей ясностью, что при подходе, когда предлагается защищаться от сверхдоходов правообладателей, допустив конкуренцию с его охраняемым объектом, следовало бы вообще отказаться от охраны интеллектуальной собственности. Ведь такая охрана действительно увеличивает цену на продукты, причем зачастую сверх нормы прибыли. Но это означало бы отказ от единственной пока последовательно разработанной концепции правовой охраны прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, альтернативы которой не разработано даже в пределах каких-то общих постулатов. В этом смысле позиция защитников параллельного импорта в части, в которой она основана на интересах потребителей, не имеет достаточной правовой основы.
К совершенно другому чувству апеллируют защитники параллельного импорта, когда ссылаются на принцип исчерпания права как на юридическую закономерность. Здесь мы имеем дело уже не с эмоциями и даже не с изъятиями из монополии, как иногда ошибочно считают, а с теми пределами действия права, которые ему изначально присущи. И здесь тоже может появиться конкуренция с объектом правообладателя, но уже со стороны тех, кто совершает операции с продуктом, пущенным в оборот самим правообладателем.
Исчерпание права как правовая конструкция происходит из того, что вознаграждение, которое правообладатель получает в результате первой продажи, как раз и образует объект его интереса в данном правоотношении8. Соответственно, в результате первой продажи правообладатель получает все, на что он вправе рассчитывать.
8 Бентли Л., Шерман Б. Право интеллектуальной собственности: Авторское право. СПб.: изд-во «Юридический центр Пресс», 2004. С. 38 – 43.
Более глубокое объяснение применительно к патентам дает А.А.Пиленко9. Материальный предмет, говорит он, не является объектом патентного права. Охране подлежит его идейное содержание, то есть решение, которое в нем воплощено. Следовательно, если изготовление материального предмета совершилось правомерно, то он как таковой выходит в дальнейших своих судьбах из сферы влияния патентного права.
9 Пиленко А.А. Указ. соч. С. 457.
Принцип исчерпания исключительного права действует применительно почти ко всем объектам интеллектуальной собственности. Но, несмотря на вышеуказанные глубокие правовые основания этого принципа, территория его применения оказывается различной как в законодательствах разных стран, так и применительно к разным объектам. Так, из формулировок соответствующих положений ГК РФ следует, что применительно к объектам авторского права (ст. 1272), фонограммам (ст. 1325), объектам патентного права (п. 6 ст. 1359), товарным знакам (ст. 1487) действует внутригосударственный принцип исчерпания, а применительно к объектам прав публикатора (ст. 1344), селекционным достижениям (п. 6 ст. 1422), топологиям интегральных микросхем (п. 3 ст. 1456) – международный.
Определить закономерность, в силу которой законодатель к одним объектам применяет внутригосударственный, а к другим – международный принцип исчерпания права, не удается. Заметим, например, что относительно каждого из названных объектов, кроме товарного знака, в соответствующих статьях ГК РФ прямо предусмотрено исключительное полномочие на ввоз экземпляров. Соответственно, факт отсутствия такого прямого указания в ст. 1484 ГК РФ, определяющей содержание исключительного права на товарный знак, само по себе не может рассматриваться как основание для применения того или иного принципа исчерпания.
Обратимся теперь к вопросу: может ли выявленная нами суть товарного знака и исключительного права на него предопределять принцип исчерпания? Рассуждая об исчерпании права на товарный знак, С.А.Бабкин пишет: «Необходимость их (то есть исключительных прав на товарные знаки. – Прим. М.Л. ) ограничения в контексте целей правовой охраны очевидна: для предотвращения использования сформированной в сознании потребителей ассоциации третьими лицами необходим запрет на использование товарного знака в отношении производимой такими лицами продукции; однако всякое использование товарного знака в отношении продукции, изготовленной правообладателем, только упрочит охраняемую ассоциацию»10.
10 Бабкин С.А. Указ. соч. С. 595 – 596.
Основываясь на такой концепции, которая в качестве обстоятельства, значимого для упрочнения ассоциаций, называет только производство, следовало бы признать правильность международного принципа исчерпания. Представляется, однако, что данная концепция нуждается в значительной корректировке.
Во-первых, можно с уверенностью утверждать, что по самым разным причинам у потребителей, находящихся на различных рынках, могут быть разные ассоциации, порождаемые собственно товарным знаком как неким обозначением. К таким причинам можно отнести субъективное его восприятие под влиянием языка, менталитета, истории государства и культуры.
Во-вторых, различие ассоциаций на разных территориях может быть обусловлено различными потребностями и возможностями потребителей, то есть причинами, которые связаны с товаром как с предлагаемым для покупки материальным благом.
В-третьих, вряд ли следует рассматривать всех потребителей товара, проживающих в разных странах, как некую общую массу, не разделенную никакими границами. Чем больше барьеров для взаимопроникновения, смешения групп потребителей из различных стран и чем больше разница в экономических условиях, в которых они находятся, тем больше предпосылок для различий их ассоциаций, порождаемых товарным знаком, индивидуализирующим тот или иной товар.
В-четвертых, государственные и таможенные границы, различия потребителей и экономических условий, а также разница в нормативно-правовом регулировании оборота товара предопределяют иногда весьма существенную разницу в его позиционировании на различных территориях, в объеме инвестиций, вплоть до разницы в свойствах и качестве. Разные места производства товаров также могут повлечь разницу в свойствах, качестве и себестоимости.
Таким образом, не все предпосылки для ассоциаций порождаются самим производством, маркировкой и пуском в оборот вне связи с территориями этих действий. Значительное влияние оказывают названные выше дополнительные факторы. Они формируют у потребителей разных территорий различное представление о товаре и, как следствие, порождают разные ассоциации, разную степень известности товарного знака, разную востребованность маркированного им товара, разный спрос на него и разные перспективы для извлечения прибыли.
Смоделируем пусть не самую типичную ситуацию, но при этом такую, которая послужит достаточно яркой иллюстрацией сказанного. В стране А на товар правообладателя имеется изначально высокий спрос, а у потребителей – высокая покупательная способность. Есть все предпосылки для достижения высокого уровня продаж по весьма высокой цене. В стране Б, отделенной от страны А многими километрами и охраняемыми границами, товар находится в менее благоприятных условиях сразу по ряду причин: товарный знак как таковой имеет изъян в его восприятии11, конкуренция острее, покупательная способность ниже, а помимо этого, один из компонентов продукта запрещен к использованию, что потребовало его замены и повлекло некоторое изменение свойств товара. Соответственно, в стране Б требуются дополнительные затраты на рекламу и иное позиционирование товара. Но это означает, что у потребителей страны Б ассоциации с товарным знаком будут скорее всего иными, чем у потребителей страны А – как в содержательном, так и в количественном (по числу потребителей) плане. Причем значительное влияние на это окажут инвестиции в рекламу, маркетинг и т.д.
11 Например, торговая марка бытовой техники «Веко» читается в кириллице и не воспринимается как марка зарубежной техники, что снижает спрос на нее, хотя на самом деле она подлежит прочтению как «беко».
Вышеизложенное позволяет прийти к выводу, что на территории разных рынков, на которых товар потребляют отделенные друг от друга массы потребителей, продукт хотя и обозначен одним и тем же товарным знаком, но последний порождает разные ассоциации, которые зависят от условий этого рынка и поведения на нем правообладателя. Попадая на данный конкретный рынок, товар и товарный знак становятся объектом отдельного восприятия. И именно здесь каждый раз по-новому запускается механизм, который преобразовывает старания и инвестиции в потребительский спрос и прибыль. При этом запускается он не только самим правообладателем, но и зачастую его торговыми представителями, которые тоже совершают собственные действия и несут собственные затраты, в том числе на рекламу, техническое обслуживание, выполнение гарантий, содержание офисов и штата сотрудников. Все это влияет на спрос на данном конкретном рынке, но результаты такого труда и инвестиций в случае разрешения параллельного импорта присваивают «серые» импортеры, которые тем успешнее в своей торговле, чем эффективнее правообладатель и его торговые представители в продвижении здесь торговой марки.
Поэтому исходя из выявленной выше природы и правовых оснований исключительного права на товарный знак, которое призвано обеспечить индивидуализацию товара и защиту инвестиций, ему в большей степени соответствует такое содержание, как исключительная возможность правообладателя индивидуализировать свой товар на данном конкретном рынке. То есть более внушительные правовые основания видятся для регионального принципа исчерпания права, где регионом является то или иное единое рыночное пространство.
Некоторые вопросы при таком правовом регулировании возникают относительно степени защищенности интересов оптовых покупателей товара, которые ввозят и продают его на данном рынке, а также относительно стабильности гражданского оборота. Опуская в настоящей статье вопрос о надлежащей форме выражения правообладателем своего согласия на ввоз, скажем только, что лицензионный договор вряд ли подходит для этих целей. Отсутствие же публичной регистрации такого договора лишает третьих лиц, которые желают совершить на данной территории операции с товаром, но не вступают в отношения купли-продажи непосредственно с правообладателем, уверенности в том, было ли дано согласие на ввоз, не остается ли этот товар обремененным исключительным правом.
Признаться, данная проблема представляется во многом надуманной. Положение такого импортера и последующих продавцов товара, произведенного правообладателем, не менее рискованно и неопределенно, чем всякого другого третьего лица, которое совершает операции с каким-либо товаром вообще, поскольку каждый торгующий предприниматель невольно возлагает на себя риск ответственности за нарушение исключительных прав. Это представляется справедливым и единственно возможным принципом, обеспечивающим баланс интересов. Такой баланс видится в том, что правообладателю при обнаружении продаж контрафакта должно быть позволено иметь дело с лицом, которое непосредственно совершает операции, и предъявить к нему иск, а этому лицу должно быть позволено требовать компенсации со своего контрагента, у которого он такой товар купил. При этом продавец, который стремится снизить риски и действовать максимально разумно и осмотрительно, не лишен возможности, во-первых, предпринять действия по выяснению вопроса об обременении товара исключительным правом (в частности, выяснить у правообладателя, отменен ли в отношении данного товара запрет на ввоз), а во-вторых, потребовать для себя дополнительных гарантий от своего контрагента.
Данный подход реализуется относительно любых объектов интеллектуальной собственности, но относительно именно товарных знаков и одного лишь исключительного полномочия их правообладателей на ввоз почему-то выставляется как коренная проблема, наносящая громадный вред товарному обороту и противоречащая основным правилам его регулирования. На самом деле мы и здесь не найдем правовых оснований в пользу разрешения параллельного импорта.
В заключение хочется сказать, что жадность при осуществлении того или иного права еще не является достаточным основанием для того, чтобы отменять его. Тем более, если это не ставит под угрозу развитие общества. И если настоящее исследование позволяет убедиться, что существуют объективные основания для защиты иных интересов правообладателей, помимо жадности, то следует воздержаться от решения проблемы завышенных их аппетитов ограничением объема права. Такой подход представляется ущербным. В качестве ответственного за эту проблему следовало бы определить такой универсальный и чуткий механизм, как рынок. Можно не сомневаться, что неразумно завышенные цены на импортные товары одних правообладателей обострят конкуренцию с ними других, в том числе и российских производителей. Если же цены остаются завышенными, а конкуренция не обостряется, значит, правообладатель, который сумел приручить потребителей к своей торговой марке настолько, что никакая другая ими просто не воспринимается, заслуживает такого результата.
Список литературы
1. Бентли Л., Шерман Б. Право интеллектуальной собственности: Авторское право. СПб.: изд-во «Юридический центр Пресс», 2004.
2. Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики/Под общ. ред. В.А.Белова. М.: Юрайт-Издат, 2007.
3. Пиленко А.А. Право изобретателя. М.: Статут, 2001.
4. Фуллер Лон Л. Мораль права. М.: ИРИСЭН, 2007.